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理論探討
二分制:場域視角下非法吸收公眾存款案的風險防控(朱敏敏、邵珠倩)


 


二分制:場域視角下非法吸收公眾存款案的風險防控


                 ——以審判與司法政務為界分


 


朱敏敏  邵珠倩[1]


 


摘要:當前法院系統的風險防控模式未對非法吸收公眾存款案的風險作區分,且未考慮風險防控對審判權獨立行使的影響,導致難以進行有針對性的風險防控工作。本文通過引入社會學中的場域概念,將非法吸收公眾存款罪的審判風險特征和場域內部的競爭規律相結合,對審判風險進行識別,提出司法場域“內風險”和社會場域“疊加風險”一組新概念,進而構建“司法政務權”與“審判權”剝離的二分制框架。具體是將審判風險防控的主體工作定位為司法政務工作,由專門人員負責流程性事務,并配合其他政府部門積極應對社會場域的“疊加風險”;審判人員立足審判職能,通過正確適用法律,疏散司法場域的“內風險”。最后,再運用法經濟學中的漢德公式厘清審判風險防控工作的邊界。


 


關鍵詞:非法吸收公眾存款  審判風險 風險疊加 漢德公式


 


 


引言


非法吸收公眾存款(以下簡稱:“非吸”)案審理中,法院應立足審判職能防范化解重大風險?!胺俏卑傅膶徟酗L險,不僅有來自于審判不確定性帶來的內風險(可能性),而且有來自于社會層面的風險疊加(損失性)。但當前的審判風險防控工作對此并未區分,從而出現了“審判工作與審判風險防控工作一把抓”的局面。也因此誕生了許多問題:審判風險防控工作多大程度影響審判權獨立行使?審判風險防控工作是否具有邊界?在積極推進司法權力優化配置中,審判風險防控工作屬于司法政務權還是審判權的范疇?是否需要專人處理等問題,這些都需要給予理論回應。


一、基于場域理論的“非吸”案審判風險識別


審判風險是指在案件審理過程中,危險發生的可能性及其產生的損害后果的組合。導入場域理論對“非吸”罪的審判風險進行識別,是試圖對法院所面對的風險進行界定劃分,從而利用各自空間內不同的客觀關系和行動者慣習進行分類防控。


(一)司法場域的“內風險”


司法場域內風險[2]更多是在實體法適用和程序規則運行過程中產生的風險。一旦進入立案程序,“非吸”案件就進入了司法場域,而在司法場域內的對話,意味著放棄了辱罵、暴力等形式,應采取理性地、辯論的方式。法律條文規范、程序規則、法律語言等技術性、符號性的要素構成的體系是司法場域內的最核心內容。法律的恰當運用在司法場域中起著舉足輕重的作用。一方面,“法律”本身作為一種符號權力,其之所以被接受是由于司法場域內中立化、普遍化、程序性的符號策略。一旦,法律運用失當或者程序運行混亂,司法場域的獨立性、公正性就會受到質疑,司法權威受損。另一方面,法律運用活動直接涉及到法律文本的解釋權和解釋能力,在成文法國家很大程度上就是“法律決定權”的爭奪,容易產生沖突、對抗。因此,法律運用過程成為了司法場域中最大的風險集中點。


1.實體規范模糊不清


部門法競合導致的適用差異?!胺俏卑钢型瑯拥氖聦嵲谝粋€地區可能會以民事案由立案,但另一法院可能以刑事案由進行懲治,此種同案異罰現象,容易引發涉案人員不滿。


罪狀描述不清導致是否“非法”難以認定。原因在于,“非法”作為罪與非罪的根本特征,法律規定及司法解釋都過于粗糙:其一,“非法”或以“未經批準”為標準,但法律對批準的主體并無明確規定。其二,“非法”或以是否“借用合法經營形式吸收資金”為準,但并未解釋何為“合法形式”,法條邏輯混亂。


主觀方面,“是否以非法占有為目的”是本罪與集資詐騙罪區分的關鍵,當前司法解釋采用的“列舉式”概括,難以窮盡。且“大肆揮霍”等標準在實踐中難以認定。不同法官在“非法占有目的”的認定上差異較大。涉案人員對同案不同判的質疑,蘊含潛在風險。


客觀方面,集資類犯罪包含十幾種罪名,但犯罪行為表現上存在混同。同一集資模式、相似行為表現及后果,有的認定為“非吸”罪,有的認定為集資詐騙罪,還有的認定為組織、領導傳銷活動罪。并且集資數額、投資數額、復投額等的核算難、確定難等專業知識難題,導致量刑失衡。


2.程序的運行不暢


庭審階段,大多數“非吸”案庭審參與人眾多,庭審場面常常難以控制,時有旁聽人員在庭審中起立、鼓掌或大聲喧嘩等攻擊庭審的不良行為,還存在部分當事人隱匿手機進入法庭偷拍偷錄庭審的現象。


執行階段,“非吸”案的退賠率過低蘊含風險。由于案件復雜、跨區域犯罪過多,導致涉案財產權屬界定難。且“非吸”案多是在資金鏈斷裂后案發,出現追繳難,執行難現象。由于退賠率低導致的上訪、信訪占很大比例。


審理時間過長無形中增加風險可能性。由于“非吸”案涉案地域廣,犯罪活動遍布數省,導致證據核實難度加大。加之定罪量刑及退賠等難題,致使法院遲遲難以做出判決。筆者所在法院2014-2018年“非吸”案件平均審理時長為10.29個月,遠高于一般普通刑事案件的審理時間。


(二)社會場域的疊加風險


風險不僅僅表現為“點”(spot),也表現為“過程”(process),風險的發展具備完整的生命周期。如果任潛在風險在司法場域內發展,最終必然演變成社會場域內的明確損失。司法活動無時無刻不深嵌在“社會場域”中。在“非吸”案中,以民主為導向的司法廣場化[3]更加迎合了當事人“追求正義”的心態?!坝谑窃诠钢?,公眾不再樂于接受法律的符號權力支配,而是借助輿論,促使當事人因素最大化,將社會場域的力量向司法場域滲透?!?span>[4]分析二者關系,從發生過程來看,整體審判風險是可能性走向損失性的一種引起與被引起的“連續統”[5],從發生場域和內容來說,從內風險到疊加風險同樣也是彼此影響的另一個“連續統”。


1.尋求情感支持的當事人極端行為


“非吸”案中,為干擾法律事實認定,當事人在司法場域內利用規則交流之余,往往還會采用個體極端行為,強行將本應在司法領域內的“理性對話”,拉入社會慣習中“弱者抗爭”的情感訴求。例如:在法院門口擺靈堂、哭喊冤情、寫血書甚至自傷自殘等。還有部分當事人辱罵、威脅、恐嚇辦案法官個人,甚至有圍堵、暴力傷害法官等行為。


2.尋求“權力子場域”關注的聚眾事件


“非吸”案的“涉眾”特點所引發的聚合效應極易誘發社會失序或動蕩。因此,涉案主體也傾向于通過上訪、網絡聚集等方式獲得權力子場域的關注。權力場域中行政管理權為實現其內部的穩定性,必須對聚眾事件進行回應,這就可能會干擾正常審判工作。近年來,“非吸”案投資人引發的上訪,網絡串聯等群體性事件屢見不鮮(如下表),投資人在“大鬧大解決、小鬧小解決”的心理支持下,往往采取上訪靜坐、聚集鬧事等方式希望引起政府重視,幫助其達成訴請,還有的通過網絡串聯的方式,煽風點火、試圖影響審判。



3.渴望裂變式傳播的社會輿論


“非吸”案中投資人常利用新聞媒體或互聯網,制造輿論。在輿論子場域中,借助互聯網交互性和時效性,司法過程釋放出的信息會被其他關聯傳播單元不斷收納釋放,實現對事實的裂變式傳播。[6]當事人對事實的片面理解或虛假表述容易在輿論場域產生不良影響,讓民眾形成“司法不公”的錯誤認知。例如:有投資人在微博、論壇等發布案件虛假信息,以“千古奇冤”、“求救”、“腐敗”等敏感字眼吸引輿論關注。部分媒體或歪曲審判工作,或從金融創新等角度論證涉案企業吸存融資的政策合理性,為被告人及投資者鳴冤,引發公眾對投資人的同情及對執法機關的質疑。


4.基于風險規制引發的新風險


對風險事件的社會性判斷及處理同樣會引起另一個新的波動,這一新的波動會成為前一輪風險的疊加風險。由此引發的風險可能源自兩個方面:其一,風險預防可能引發替代性風險。行政機關在想要快速疏散聚眾人員時,有時會答應從快、從速推進“非吸”案的審判流程,這就可能導致內風險中庭前準備不充分,庭審過程倉促,引發新的審判風險。其二,進行干預的措施本身可能是帶有風險的。例如,在投資人維權的微信群中,“低水平”的引導輿論或刻板的宣講政策,可能會引起反感和不信任。


二、“非吸”犯罪審判風險防控難的緣由追溯


(一)風險來源的司法場域內因素


1.“非吸”案法律特征復雜


涉案金額高,投資人眾多,地域范圍廣。筆者所在法院審理的掌上品案吸存金額高達56億,投資人數超20000人,投資人在全國33個省級行政區域均有分布(臺灣省未做統計),給犯罪數額認定、證據核實及證人出庭帶來極大困難。


涉案證據龐大繁雜,關鍵證據收集困難?!胺俏卑竿C據量巨大,筆者所在法院受理的“一川”案案卷就有360多冊,其中,投資額、復投額、盈利額、提取額等證據的整理需要專業財會人員及鑒定人員參與。同時,由于投資者不配合等原因,關鍵證據如吸存金額、投資人身份確定(投資賬號與投資人不對應)等問題難以核查。


2刑事程序結構性失靈


橫向構造導致監督失靈?!胺俏卑讣鳛樯姹姲讣?,因其重大敏感性,一旦在公安機關立案,三機關之間極易形成橫向構造,呈現“公安辦案、檢察院起訴、法院判決”的流程。這也是大部分“非吸”案件當事人在公安機關介入后,就寫舉報信到紀檢監察部門要求介入監督的重要原因。


橫向流程導致矛盾積壓。在橫向流程中,“非吸”案件的矛盾可能源起于偵查、審查起訴階段,但法院的判決才具最終裁判力。涉案人在偵查、審查起訴階段積壓的不滿和憤怒,都迫切需要在審判階段予以疏解??梢哉f多方利益訴求集中于審判階段,前兩個階段不斷發酵的風險點也流轉到了審判階段。審判程序及實體結果一旦難以平衡多方利益,必然引爆風險,法院將承受三階段積壓的所有風險后果。


3.風險防控認識不統一


當前“非吸”罪的風險防控基本采取“一案一處理”模式,大多為臨時組合,責任不清,邊界不明,沒有專門機構或人員負責,對案件風險沒有總體把控。究其原因是司法防控認識尚未統一,導致風險防控工作無法形成機制效應。


筆者對所在法院刑事案件承辦法官及相關人員進行訪談,了解到大部分法官認為風險防控確有必要,并且認為其主要內容是法律適用、證據采信、財物止損等。小部分法官提到接待投資人、撰寫風險匯報等也應屬于風險防控。


當問及“法院做什么有利于加強審判風險防控”時,有的法官認為應從嚴格適用刑事訴訟程序、規范證據、管理涉案財物上入手;有的法官認為應從立法上明確“非吸”罪名的適用;審判管理工作人員認為應設立審判風險預警、防控系統,降低其可能帶來的風險。


當問及“風險防控工作是否影響審判權獨立行使”時,有的法官稱沒什么影響:投資人要求約見就接待、領導要求匯報就匯報;也有的法官認為風險防控是院庭領導的事,自己只需要審好案子即可。部分法官認為會直接影響判決:有法官表示考慮到案件出現聚眾、上訪的事后責任會落到承辦法官身上,在量刑上會受影響;有法官認為“會哭的孩子有糖吃”,判決時會較多考慮“鬧事”投資人的訴求。


當問及“如果風險防控工作可以從審判中剝離,由誰管理比較合適”時,大部分法官覺得完全剝離不太可能;或者認為即使能夠分離,造成風險的責任依然會追溯到案件承辦法官身上,剝離沒有意義。


(二)風險來源的社會場域因素


1.現代化轉型導致舊有路徑的依賴失效


現代化轉型風險與審判風險是共生關系。轉型期導致舊有路徑依賴失效是審判風險中國問題的邏輯起點?!胺俏卑钢饕婕笆袌鼋灰?,而市場交易最大的特征就是風險存在,尤其是各種“網上理財投資產品”。個體投資人對風險的防控只能靠以往的生活經驗來應對,舊有的經驗無法準確預估新型經濟模式中的法律風險。筆者所在法院近五年“非吸”案中的投資人學歷都普遍較高,受過大專以上高等教育者達40%,受過???、高中、初中等教育者占47%。但其對投資項目運營模式的理解依然僅止于廣告宣傳的內容。犯罪嫌疑人很好的利用了國家鼓勵金融創新政策,同時在權威媒體、平臺上宣傳,竭力取得背書與信任。在非法項目運轉初期,甚至截止公安機關介入前,高額利息都定期發放,本金也容易取回。個體舊有的判斷依賴路徑難以判斷出金融創新環境下誕生的市場行為的真實性、合法性與否。


金融犯罪審判中的法院也需要考慮社會變遷與客觀事實發展之間的因果關系,法律滯后性和社會變化性之間的矛盾。[7]例如,上個世紀80年代,經濟市場改革已將許多計劃外經濟活動陸續合法化,但依然有一些活動可能重新歸入投機倒把之列,受到司法機關的打擊。投機倒把罪名興廢過程不僅體現了經濟體制轉型之路,而且體現了司法機關在應對社會變化時的法律適用矛盾。當前,“非吸”罪名中,就有相當一部分“網絡投資平臺”的投資人認為法院錯誤適用了法律,打擊了正常的市場活動。另一方面,市場上確實存在著類似運作模式的公司未被及時追責,依然正常運營。這就導致正在進行的同類案件審判工作面臨極大維穩、釋法壓力。


2.社會分化導致社會群體差異性


社會分化是市場化轉型與市場經濟條件下的必然產物,這也導致社會層面的群體性差異。司法場域與權力場域、社會階級場域等存在結構同源機制,即:在司法場域中占據優勢地位的人,他們的服務對象一般也是經濟場域或社會階級場域中的中上層。[8]經濟條件好的當事人就會配置到更好的律師團隊,甚至可以獲得專家學者的支持。


“非吸”案中部分投資人屬于司法場域內的弱勢群體,這類案件的處理需要協調法律的普遍性與特殊性,在司法場域內平衡弱勢群體的訴訟權利。法律適用和道德傾斜的差異同樣容易產生新的審判風險,這就要求在收集意見、定紛下判、處理退賠上要應對差異性社會群體的訴求。另一方面,社會分層帶來的結構性壓抑,如貧困、沖突、不公平的待遇等都會刺激人們通過反叛社會行為來解決問題。大部分涉眾型犯罪本身就具有較嚴密的群體內組織,個案的審判活動也為聚集提供了具體催化環境,一旦控制失敗,就會成為“風險”中的“突發因素”,加速反叛社會行為的爆發。


(三)涉案人員的不良訴訟心理


“社會風險是由社會成員或團體反叛社會行為所引起的,只要弄清楚人們產生反叛社會行為的原因,就弄清楚了社會風險產生的成因”[9]。從個體的角度分析人們產生反叛社會行為的原因,對“非吸”案中個體危險行為更具解釋力。


1.非自致性損失的受挫心理


“攻擊必定是挫折的后果”。在不是由個人原因導致的“非自致性損失”中,主體會有嚴重的挫折感,將不能消解的負面能量轉向外界。而自致與非自致的區分是個體的,微觀的感受?!胺俏卑钢胁糠滞顿Y人往往認為其投資行為受阻的原因是政策轉向、市場不公正或者司法腐敗。這種非自致性損失是他們不能接受的,基于“挫折攻擊”心理,這一部分投資人就會發動額外力量,展開破壞行為。


2.相對剝奪心理


相對剝奪感是人們實際需要的滿足與期望需要的滿足之間,或者自己與他人比較后產生差距的挫折感,這種挫折感也會產生危害社會的行為。這在“非吸”案中表現明顯。一方面,投資人為了尋求更多的財富積累,忽視投資風險與法律風險,有些本身不具備抗風險能力的投資人甚至借錢參與投資,[10]這也解釋了這類投資人在訴訟過程中執著于“投資行為合法化”、“強烈要求收回投入”的訴求。另一方面,投資人會與其他合理退市的同種經營模式產品[11]相對比,受到的挫折感強烈,在訴訟過程中會更容易用過激的方式表達意見。


3.訴訟當事人反叛行為分析


部分當事人客觀上抗風險能力差,主觀上“訴訟當事人的情緒表現往往比正常人更為突出和明顯,當事人在暴怒、絕望的情緒影響下,極易做出極端性的行為反應。當事人的極端情緒是引發突發事件的偶然性或必然性風險隱患,是阻止審判權正常運轉的重大因素?!?span>[12]這種心理尤其在“非吸”案的涉案群體中被放大,產生映射效應。這種非理性的、極端化的心理無法在司法場域中完成理性對話,所以才會通過個體極端行為、輿論攻擊甚至非法的聚眾行為來制造風險,試圖影響判決。


三、二分制的框架構建及主體責任


(一)兩個場域的風險分析意義


當前的審判風險防控過程中,司法場域自主性[13]邊界不清,社會場域范圍模糊,出現“審判工作與風險防控一把抓”的局面。一方面,社會場域內的行動邏輯擠壓了司法場域內通過審判權獨立行使從而化解矛盾的空間?!胺俏卑笇儆谥卮竺舾邪讣?,當前的風險防控工作將司法領域內的矛盾不加分辨地直接拉入權力場域。對任何有可能轉化為“事件”的相關“可能性”,全部適用權力場域的邏輯規則,忽視了司法場域中條文規范、程序規則,法律語言等技術性、符號性的力量。擠壓了司法場域中法律慣習依托審判權化解沖突的空間。


另一方面,司法場域內的符號性、技術性力量也并不能完全解決社會場域內的風險。在對上訪、聚眾事件中的涉案人員進行法律適用的解釋說明時,法官和審判風險防控工作人員很難取得對方的信任,說服工作異常艱難。兩個場域的劃分解釋了個中緣由,當涉案人員利用社會場域內的“弱者對抗”、“聚眾事件”、“片面輿論引導”等方式與法院對話時,已經舍棄了司法場域內理性辯論的交流規則,其目的就是希望利用社會場域內其他子場域的力量從而獲得優勢,打亂司法場域單純運行的環境。


(二)兩權剝離的框架設計


1.作為司法政務工作的審判風險防控


社會場域中的“疊加風險”要求法院融入社會治理立體體系。風險預防原則要求在防控審判風險時,必須超越傳統概念法學所追求的法之安定性,打破法律系統的自我封閉,實現與社會系統的雙向互動。司法政務工作作為“大政務”一部分,既有利益也有責任。一方面,有利于法院在具體案件中獲得更多的綜合管理資源,獲得其他部門的協助與保障。另一方面,針對社會不確定性的風險,國家權力采取防控、管制措施的正當性已通過立法部門對行政部門所做的概括性授權而獲得。為了應對風險定向規律造成了社會運動爆發,行政部門出于維護社會穩定的職責,也有義務對風險進行防控。具體到“非吸”案中,法院的政務系統作為行政政務系統的一部分,同樣有責任配合行政管理系統對社會風險點進行評估與觀測。將風險防控定位為司法政務工作,該納入管理范圍的堅決吸收,該剝離的徹底剝離,對內責任劃分明確。


司法場域“內風險”要求“非吸”案中審判權必須獨立行使。在職能上,司法政務工作是為審判工作服務的,審判權才是法院職能實現的核心權能,司法政務應該將工作重點放在為審判工作當好幫手、參謀、綜合協調等政務性服務上,嚴格保護審判權的獨立行使。由法官在司法場域內,通過條文規范,程序規則、法律語言等技術性法律適用和程序合理運行力量化解“內風險”。審判權行使范圍內的工作,不受到司法政務的違規干涉,避免出現上級或地方黨政領導交辦案件,審理徹底行政化的現象。


此外,司法政務權與審判權的兩權分立模式為司法政務工作原則突破了審判權“上下級法院之間審判業務指導關系”提供了理論前提。作為司法政務的風險防控,其工作原則應該適用行政事務的上下級領導關系,遵循命令性、主動性、行政性、變動性的科層制度運行規律,從而主動、積極、提前參與到社會場域防控工作中去。


2.厘清審判風險防控工作的邊界


實踐中,作為重大敏感案件的“非吸”案風險防控工作要求法官提前匯報審判結果,盡管法官可以按照自己的內心確信做出最終判決,但領導重視程度以及后續考核制度始終給辦案法官以無形的壓力。筆者試圖在此處引入漢德公式以消解部分沖突。


1561537921(1)在絕大多數領域下,風險防范的最終目標,并不在于實現零風險的結果,而是將風險控制在人們可以接受的范圍以內。[14]審判風險的防控亦然。因此,假設司法政務工作通過流程性工作已經控制好司法內風險與風險疊加的發生幅度,那么就可以給予審判權以自由行使的空間,也就不需要法官提前匯報其審理結果。


 


 


 


 


 


漢德公式的修正模型[15]也恰恰證明了這一點:第一,防范成本(C)與風險概率(P)之間并非同比例的變動;第二,曲線具備雙拐點。在A點之前,防范投入并不會直接表現出對風險的遏制作用,在A點之后,防范作用開始顯現,一直持續到B點,超過B點之后的防范投入,由于系統內部不確定性存在,對風險的抵御邊際效應急劇減弱,投入也沒有意義。換言之,風險防范措施的采取不必然造成風險的減少。


因此,出于成本-收益的考慮,負責審判風險防控的司法政務工作邊界應該止于B點。需要說明的是,風險防控需要“提前匯報審判結果”作為“投入”時,法官應提供相應的信息以方便司法政務工作提前預防。但,在A點之前(沒有必要提前匯報)、B點之后(提前匯報也不起作用),司法政務工作做好流程性匯報工作即可。


(三)明確不同人員的風險管理目標與職責


審判風險防控應該由專門的政務工作人員負責,其主要職責是:對外,代表法院積極參與到多部門共同構成的風險防控立體體系中,全面負責防控社會場域“疊加風險”。在“非吸”案件進入偵查階段后,主動掌握動態信息,對可能引起審判風險的潛在危險進行先期預測,先期研判,給予司法建議。在案件進入審判階段后,應該全面監控案件的風險點,根據風險預警等級,確定審判風險防控團隊。對內,由法官助理和書記員報送材料,從事“內風險”防控流程性工作,減少風險防控工作對法官的干擾,同時記錄案件節點,收集案件潛在風險點,匯報涉案人員高危行為,定期參加風險防控布置會議,接待涉案人員,主動積極配合上級法院、同級政府完成“非吸”案件的防控工作等。


審判人員對“內風險”負責。必須要把好證據關、事實關,最大限度排除價值恣意。在審判程序上,充分保障當事人權利,了解涉案人員的訴求。保證溝通渠道通暢,疏解當事人的不良訴訟心理。關于具體案件的價值排序,在充分考慮風險議題的復雜性和相互關聯后,依然應堅持“正義實現”高于“消減風險”。避免內風險處理不當,再進一步演化成難以處理的“疊加風險”。另一方面,在風險防控平臺達到預警標準時,應該向司法行政人員報備證據采信、事實認定的過程以及可能的審判結果,以供司法行政人員提前做好風險防控措施。


 


結語


司法權能在風險防控立體體系中真正發揮的作用,始終是糾紛解決,而非政策執行。法院應該以審判職能定位來防范化解重大風險。將司法場域的“內風險”和社會場域的“疊加風險”進行分類認定,是審判風險防控的第一步。在分類基礎上,將審判風險防控主要工作定位為司法政務工作,是審判風險防控工作的關鍵。同時,還要根據漢德公式,對司法政務工作的范圍進行限制,爭取以最合理的投入實現風險防控的效果最優,維護“非吸”案中審判權的獨立行使。在司法場域內風險和社會場域疊加風險的分類基礎上,進行司法政務權和審判權兩權剝離的審判風險防控二分制框架設計,是當前的必然選擇。


 




[1]作者簡介:朱敏敏,博士研究生,珠海市香洲區人民法院研究室。移動電話:18810673011;郵箱地址:[email protected]。邵珠倩,碩士研究生,珠海市香洲區人民法院刑事審判庭。移動電話:18926916061;郵箱地址:[email protected]。通信地址:廣東省珠海市香洲區翠景路83號。

 

[2]司法場域是“一個圍繞直接利害相關人的直接沖突轉化為由法律規制的法律職業者通過代理行為進行的辯論而組織起來的社會空間”。是行動者遵從司法規則、爭奪法律決定權的場所。所以,占據不同位置的行動者為了強化或改變法律決定權(即法律文本解釋權),在慣習的作用下,利用種種可能的資本或策略進行爭奪行動、斗爭。表現為:法官憑借內化的法律慣習,使用審判權力資本,事實進行認定,而律師利用法學理論、先前案例等影響法律認定結果。于是,在沖突和對抗的過程中誕生了獨特的司法內風險。——參見布迪厄、華康德:《實踐與反思——反思社會學導引》,李猛、李康譯,中央編譯出版社1998年版,第134頁以下。

[3]司法的廣場化是一種人人直接照面的、沒有身份和空間間隔、能夠自由表達意見和情緒的司法活動方式,更多地體現出司法的大眾化特點。司法的劇場化是指在以“劇場”為符號意象的人造建筑空間內進行的司法活動類型,它對于現代法治的制度、精神和習慣的形成具有內在的潛移默化的影響。參見舒國瀅: “從司法的廣場化到司法的劇場化”,載《政法論壇》1999年第3期?!?/span>

[4])謝澍:“多元場域與一元慣習——刑事法官的角色詮釋”,載《北大法律評論》2016年第17卷。

[5]連續統是一個拓撲學概念,也被運用于語言學中。呂叔湘認為:“我們在對有些對象分類時,并不能都做到二分,二分僅能得到兩個端點,兩個離散的點,卻忽視了很多中介(中間)狀態,或者說過渡狀態?!偲饋砜矗ㄟ@些對象)可以形成一個連續的分類,即連續統”筆者試圖理解為:風險形成過程中具有連續的、量變的、元素構成的全體就叫做“連續統”,連續統的概念重點在于描述兩個范疇(相似元素)間的過渡狀態。參見許丹荔:“探探‘連續統’的定義及相關問題”,載《語文學刊》2012年第2期。

[6]荊龍:“廓清‘后真相’是法治傳播的首要功能”,載《人民法院報》2019614。

[7]亓曉萌:“民商事審判風險管理體系的建構”,載《政法論叢》2011年第5期。

[8]閆朋:“布迪厄司法場域理論探析”,西南政法大學2012年碩士學位論文。

[9]馮必揚:“社會風險的視角、內涵與成因”,載《天津社會科學》2004年第2期。

[10]據統計:筆者所在法院近5年來,非法吸收公眾存款案件的投資人中固定收入的工薪階層占41%;超3成的無業、退休人員沒有固定收入或收入較少,這部分投資人抵抗投資風險的能力較差。

[11]政府在處理涉嫌非法集資,非法吸收公眾存款的互聯網金融產品過程中,對于資金鏈尚未斷裂,未造成大面積利益損失的公司,采取的是退還投資,合理退市的方式。而一部分資金鏈已經斷裂,無法繼續運轉的公司,其公司主要創始人甚至會主動打包好所有公司資料,投案自首。

[12]亓曉萌:“民商事審判風險管理體系的建構”,載《政法論叢》2011年第5期。

[13]司法場域的自主性尤其體現在司法場域雙重結構的表面即符號秩序上。在技術性、符號性層面,法律是一套嚴密的規范體系,不受外部因素的影響,法律裁判依據條文或先例、根據事實機械而嚴密運作得出結論,不考慮其他法律之外因素的影響,而且法律是普遍的、中立化的、程序性的,法律普遍而公平地適用于各社會領域與各社會成員,這些都為法律自主性的主張提供了依據。布迪厄認為,這種表面上的中立、普遍、自主,恰恰是司法場域運作中支配階級、法律職業者的一種隱蔽的符號策略。正是通過這一系列表面化的、形式化的工作,體現了支配階級意志與職業者利益的法律與裁判被廣泛接受。

[14]沈巋:“風險評估的行政法治問題”,載《浙江學刊》2011年第3期。

[15]金峰:“科學不確定性背景下的風險決策——法經濟學方法的初步應用及其完善”,載《清華法治論衡》2014年第3期。


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