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理論探討
罪與非罪:正當防衛司法認定“唯結果論”的破解之道——以“以刑制罪”為視角(蒙秋仲)

以下正文:

法無需向不法屈服?!镜隆苛_克辛

引言

正當防衛制度借由“于歡案”再次引發社會各界的空前關注,其作為出罪的重要事由,從首次在1979年刑法亮相到1997年刑法作出重大修改,立法對其予以放寬,但司法卻一向保守和苛刻,使正當防衛淪為僵尸條款。司法機關在正當防衛認定上奉行“唯結果論”,使當前社會中不敢防衛的現狀凸顯,有“正屈服于不正”之勢,這背后的司法運行邏輯頗值探討。為增強研究實證性,筆者選取涉“正當防衛”“防衛過當”的93份刑事終審判決(1)作為樣本,實證分析“以刑制罪”思維模式下正當防衛司法認定奉行“唯結果論”的實踐進路,以期為司法機關正確適用正當防衛條款提供有益參考。

一、樣本呈現:正當防衛司法認定奉行“唯結果論”的實踐樣態

刑法學術界一致認為我國司法機關在正當防衛的認定上奉行“唯結果論”,即防衛人的行為一旦造成死傷結果,立即宣告構成普通犯罪或者歸入防衛過當。(2)司法實踐是否真如學術界所言在正當防衛的司法認定問題上奉行“唯結果論”?若奉行“唯結果論”,其實踐樣態是怎樣的?這些問題是研究正當防衛司法認定是否存在偏差及糾偏思路繞不開的基本問題。筆者通過對樣本判決的死傷結果、定罪和量刑情況的考察,嘗試為上述問題的回答提供一些實踐支撐。

(一)樣本判決的死傷結果分布

樣本判決中,上訴人的行為造成的死傷結果均比較嚴重。在93份樣本判決中,除一個案件只有重傷結果外,其余92個案件均至少有1人死亡的結果,有些案件還存在重傷或輕傷或輕微傷的結果(如圖一所示)。

圖一:樣本判決中被害人的死傷情況

(二)樣本判決的定罪情況

在定罪上,所有的樣本判決均一致認定上訴人構成故意犯罪,無一例過失犯罪。且在故意犯罪中,涉及罪名較為單一,要么構成故意殺人罪,要么構成故意傷害罪。如圖二所示,93個樣本判決中,有77個上訴人被判故意傷害罪(其中14個被認定為防衛過當),16個上訴人被判故意殺人罪(其中1個被認定為防衛過當)。 可見,93個樣本判決中沒有一個判決認定上訴人構成正當防衛從而宣告無罪的,甚至認定構成防衛過當的判決也只有15份,只占樣本判決的15.05%。

圖二:涉及罪名及分布比例

在樣本判決中,所有上訴人或辯護人均提出上訴人的行為屬正當防衛或防衛過當的意見,但所有判決均未采納有關正當防衛的上訴意見。法院通常在列出死傷結果前后直接判定上訴人的行為明顯超過必要限度或直接認定不構成正當防衛或防衛過當。如在“孟蔚故意傷害案”中,法院指出:“被告人孟蔚在自己人身權利遭到正在進行的不法侵害時,有權進行正當防衛。但孟蔚持刀正當防衛的行為,明顯超過必要限度,且造成一人死亡、二人重傷、一人輕傷、一人輕微傷的重大損害后果,屬防衛過當?!?/span>(3)在“胡安華故意傷害案”中,法院論述:“被告人胡安華在遭到對方多人持械毆打的情況下,持刀和鋼管捅刺、擊打對方人員,造成對方一人死亡、一人重傷、一人輕微傷的嚴重后果,其行為屬于防衛過當?!?/span>(4)

(三)樣本判決的量刑情況

樣本判決在量刑上呈現出如下特點:第一,二審對一審的量刑改判數量較少(僅有14例,占15.05%),以上訴人的行為構成防衛過當減輕量刑的更少(僅有5例,占5.38%)。樣本判決中,只有1個案件的定罪部分被二審改判,由一審的故意殺人罪改判為故意傷害罪,但二審仍維持了一審判處無期徒刑的量刑部分。在14個量刑部分被改判的案件中,二審對一審的量刑做了不同幅度的減輕,但仍維持了定罪部分(詳見表一)。對量刑部分進行改判的理由有四:一是上訴人的行為構成防衛過當;二是被害人對案件的發生明顯具有過錯;三是上訴人在二審期間積極賠償被害人家屬獲得諒解;四是上訴人具有自首等法定從輕情節。

表一:量刑部分被二審改判的案件明細表

第二,在被判故意殺人罪的案件中,二審均否定上訴人構成正當防衛或防衛過當,僅有一個案件經過再審程序予以糾正后,認定申請人構成防衛過當從而將刑期從無期減為6年。在16個被判故意殺人罪的案件中,有6個被判處無期徒刑,4個被判處死緩,2個被判處15年有期徒刑,1個被判處12年有期徒刑,2個被判處10年有期徒刑,1個一審、二審均判無期徒刑,再審改判量刑部分減為6年有期徒刑(被認定為防衛過當)(5)。在被判10年有期徒刑的兩個案件中,一個是因上訴人是未成年人而減輕處罰,一個是因被害人具有重大過錯且上訴人積極賠償獲得諒解而從輕處罰,由無期徒刑改判為10年有期徒刑(6)。被判處12年有期徒刑的案件,因僅造成被害人重傷,未發生死亡結果,且被告人有自首情節可從輕處罰。

第三,在被判處故意傷害罪的案件中,絕大部分上訴人被處以重刑,法院認定構成防衛過當的上訴人也均被判處十年及以下不同刑期的有期徒刑。對明顯應認定為正當防衛的案件,法院仍認定為防衛過當,再通過適用自首、賠償獲得諒解、被害人存在重大過錯等從輕處罰情節對上訴人予以免除處罰或適用緩刑,以實現罪刑均衡。在77個判處故意傷害罪的樣本判決中,有4個判處死緩,23個判處無期徒刑,9個判處15年有期徒刑,1個判處14年有期徒刑,4個判處13年有期徒刑,5個判處12年有期徒刑,3個判處11年有期徒刑,2個判處10年有期徒刑,另有11個共同犯罪案件,主犯被判處10年有期徒刑至死緩等不同刑期。5-10年刑期每一刑期均有案件數,除了一個案件(7)不被認定為防衛過當之外,其余均為上訴人被認定為防衛過當的案件(詳見表二)。另有一個上訴人被認定為防衛過當的案件判處有期徒刑3年緩刑4年,還有一個被認定為防衛過當的案件二審改判量刑為免于刑事處罰。

表二:防衛過當案件的死傷結果和定罪量刑明細表

二、問題剖析:“以刑制罪”思維下樣本判決顯現的司法亂象

隨著社會矛盾的多樣化發展,有學者提出在個案中可以突破傳統的“先定罪,后量刑”的罪刑關系理論,而采用一種逆向思維,由刑罰的妥當性出發反向思考選擇罪名和解釋構成要件的新的罪刑關系理論。馮亞東先生率先對上述罪行關系進行理論提煉:雖然看似考慮了行為之外或之后的責任因素以決斷行為性質,然而這種逆向的“以刑定罪”的思維方法,恰恰同立法者以不同調控手段劃分部門法及行為歸屬的思路不謀而合,蘊含了人類社群生活中事實與規范、行為與制裁、目的與手段的關系中,是一種雙向互動、相互糾正、互為定義的規律性現象。(8)緊接著有學者也撰文支持了上述觀點:在疑難案件出現的時候怎么辦?我個人認為可能要跳出單純的、教條的、絕對的從所謂構成要件出發來處理案件的傳統思維模式,要考慮對這個案子,在應當認定為犯罪的前提下怎么處罰是妥當的,即從量刑的妥當性出發,反過來考慮與我們裁量的相對妥當的刑罰相適應的構成要件是哪個,從而反過來考慮該定什么罪。(9)

樣本判決在對是否構成正當防衛或防衛過當的論述上,往往在指出造成嚴重的死傷結果后,直接論斷上訴人的行為不構成正當防衛或明顯超過必要限度造成嚴重后果從而宣告防衛過當,這種論述方式表明法官在判案時遵循了上述“以刑制罪”的思維,從死傷結果反向定罪。為了讓定罪符合法官心中的量刑標準,再反過來對正當防衛的構成要件進行不當解釋,對案件事實進行有目的地取舍。在“以刑制罪”的思維模式下,樣本判決所呈現的以下司法亂象不得不引起我們的注意。

(一)概念不明:不法侵害的內涵和外延被過分限縮

在“以刑制罪”的司法思維下,為服務于定罪,法院往往對正當防衛適用的前提條件——不法侵害的認定加以過分限縮,擠壓正當防衛的生存空間。我國刑法第二十條第一款指出正當防衛是為了制止正在進行的不法侵害而采取的行為,但并未明確不法侵害的內涵和外延。不法侵害是否包括一切侵犯合法權利的不法行為?輕微侵害是否屬于不法侵害?不法侵害是否僅限于具有犯罪構成要件該當性的犯罪行為?法院在對不法侵害的認定上采取含糊的態度,或者不評價是否存在不法侵害(10),或者認定為一般民事糾紛(11),或者明確將其限縮為違反刑法規定對他人的生命、健康造成重大傷害的犯罪行為(12),將一般的侵權行為排除出去(13)。在“李艷花、張志剛故意傷害案”中,法院認為:“被害人因婚姻矛盾對上訴人及其親屬進行阻攔騷擾并徒手實施毆打,該暴力尚不屬嚴重威脅上訴方生命健康的不法侵害,危害不具有緊迫性,上訴人為此持刀連續捅刺被害人要害部位并致被害人死亡的行為不屬于正當防衛?!?/span> (14)由此造成的結果是,正當防衛適用的前提被大大縮小,正當防衛的適用空間被不當擠壓。

(二)范圍不當:互毆被輕易認定排除正當防衛的適用

在“以刑制罪”思維的支配下,法官在對被告人的行為進行定性時,會自覺或不自覺地擴大互毆的認定范圍,從而排除正當防衛的適用。在刑法理論上,互毆是指參與者在其主觀上的不法侵害故意的支配下,客觀上所實施的連續的互相侵害的行為。(15)通過梳理樣本判決發現,法院往往在查明事實部分將雙方之間的肢體沖突過程簡單描述為互毆或互相打斗,尤其是雙方在發生肢體沖突之前有積怨或者因瑣事發生口角的情況下,雙方的行為幾乎都被定性為互毆。一旦認定行為人先前的某個行為對于他人的不法侵害產生過惹起或者推動作用,則法院常常以雙方之間純屬“斗毆”為由,認定被告人的反擊行為不屬于正當防衛,而是成立故意殺人、故意傷害、尋釁滋事等犯罪。(16)

在樣本判決中,上訴人一方與被害人一方的行為被認定為互毆 (17)的有48例,占樣本總數的51.61%。在被認定為互毆的案件中,雙方之間的“互毆”行為均由其他糾紛引發,其中同事糾紛有5例,婚姻家庭或感情糾紛有12例,因瑣事爭吵、言語不和的有19例,鄰里糾紛有6例,賭博、高利貸等糾紛有2例,朋友矛盾糾紛有2例,討債糾紛有2例。

圖三:引起互毆的糾紛類型和數量(單位:例)

(三)詳略不當:未呈現沖突過程全貌且說理過于簡單

為實現對造成死傷結果的行為科處刑罰的目的,法官受制于“以刑制罪”思維,往往對查明的案件事實有所取舍。通過梳理樣本判決發現,法院對案件事實認定過于簡單,未查明雙方發生肢體沖突的全過程,往往在查明事實部分用雙方爭吵后發生廝打、互相打斗、在廝打或互毆過程中被告人持刀捅刺被害人的表述。有的判決認定的事實與判決書所列舉的證人證言和被告人供述所反映的案件事實不一致,有時甚至認定了與證言和供述相反的案件事實,且未予說明。有的判決認定的事實甚至忽略了對被告人認定為防衛的有利細節。(18) 因法院未查明誰先動手、誰后動手以及整個肢體沖突過程,而是簡單地用“互毆”兩個字替代,導致法院在評析上訴人的行為是否屬正當防衛時,缺少事實支撐,無法結合案件事實充分辨法析理,過于簡單的說理難以令人信服。

三、破解之道:“以刑制罪”現狀下正當防衛司法認定走出“唯結果論”的進路

(一)思維上走出“以刑制罪”的誤區

在正當防衛的司法認定上采“唯結果論”是典型的“以刑制罪”思維。在“以刑制罪”的思維模式下,法官在認定正當防衛時將關注的焦點放在死傷結果上,一看到嚴重的死傷結果,就“感覺”應對被告人科處刑罰,否則難以“平民憤”。在這種思維模式下,正當防衛的司法認定陷入“唯結果論”的窠臼也就不足為奇。

“以刑制罪”的司法思維方法有其實踐理性和理論根據。其實踐理性在于解決傳統的罪刑關系穩定性與社會矛盾多樣化發展之間的緊張關系。其理論根據為:一是現實主義法學在傳統的三段論司法邏輯之外嘗試結果導向主義;二是在法律詮釋學上由普遍詮釋學向哲學詮釋學轉變,相比過去強化了讀者的地位,認為應發揮讀者的主觀能動性去解釋文本的意思;三是在解釋刑法的理念上形成形式解釋論與實質解釋論的不同流派,實質解釋論主張以犯罪本質為指導來解釋構成要件。(19) “以刑制罪”的司法思維方法雖有實用之處,但其弊端更為明顯,遭到不少學者的擔憂和批評。對“以刑制罪”,蘇力教授進行了否定:“總體上這不是一個好的、甚至有可能是一個很糟的進路?!?/span>(20) 張明楷教授表示了質疑:“以量刑反制定罪”的見解,其關注實質上的量刑公正的一面值得肯定,但由此將罪名及相應的犯罪構成視為可任意突破的形式上的手段,無疑大可商榷。(21)

“以刑制罪”的實踐基礎和理論背景決定了其只能作為傳統三段論司法邏輯思維的補充和完善,而不能作為另一種與三段論地位平等的司法邏輯方法。倡導“以刑制罪”的學者指出:“在某些案件中,當依靠傳統罪刑制約模式進行解決有困難時,就可以適當考慮以刑制罪模式,以達到對危害行為準確界定之目的?!?/span>(22)即一般的普通案件適用傳統的三段論即可解決,而“以刑制罪”的思維方法只適用于疑難案件。但對于何為疑難案件以及疑難案件的范圍,主張“以刑制罪”的論者也未能取得共識,但多以“規范疑難”加以限定。

縱觀樣本判決,凡是被認定為防衛過當的案件無不是奉行死傷結果優先,因樣本判決中造成的死傷結果均較嚴重,故判決無一例外地在列出死傷結果前后直接宣布行為明顯超過必要限度造成重大損害??梢?,樣本判決完全遵循“以刑制罪”的思維方法,并未區分疑難案件和普通案件。再者,1997年刑法對1979年刑法進行修訂后對正當防衛的適用范圍予以擴張,進一步明確了正當防衛和防衛過當的界限。1997年刑法有關正當防衛的規范,理應不屬于“以刑制罪”論者所說的“規范疑難”的范圍。此外,根據“以刑制罪”論者的論述,筆者認為“以刑制罪”構成要件犯罪論的補充,是用來區分“此罪與彼罪”的工具,不是判斷“罪與非罪”的方法。因此,不應適用“以刑制罪”的思維方法去認定是否構成正當防衛。

(二)方法上注重發揮法律解釋的功能

1997年刑法對正當防衛條款作出大幅度的修改后,可以說法律規定已經比較明確,在司法實踐中適用其判斷正當防衛應無法律上的困難或障礙,但任何法律規定均不可能明確到在適用時不需要再進行法律解釋,否則毫無彈性的法律規范難以適應千變萬化的社會實踐。如前所述,涉正當防衛的案件屬于普通案件,并不屬于“規范疑難”的疑難案件,無需適用“以刑制罪”的反向司法思維方法,只需適用傳統的司法邏輯三段論推理即可解決。

法官認定正當防衛需要遵循嚴格的三段論邏輯公式(如圖四所示),T為大前提,即本案適用的法律規則,S為小前提,即本案事實,R為法律后果。從邏輯三段論公式可知,T連結SR,最為關鍵。法官審理案件,首先要找法,找到本案適用的法律規則之后并不代表就可以直接將案件事實ST進行涵射,在此之前法官必須對法律規則T進行法律解釋,否則無法適用。狹義的法律解釋指對找到的法律條文,確定其適用范圍,明確其內容意義,區分其構成要件與法律效果。法官裁判案件,判決中適用法律的正確或不正確,實際上最終體現為對法律的解釋是正確或者不正確。(23)

T           R

S           R

圖四:形式邏輯三段論公式

S           T

 

 

 

 


刑法第二十條對正當防衛問題規定了三款內容,第一款為一般防衛的規定,第二款為防衛過當的規定,第三款為特殊防衛的規定。這三款規定所使用的文字表達有多處需要法官進行法律解釋才能適用。法官裁判案件適用第一款需要明確“人身、財產和其他權利”“正在進行”“不法侵害”這三組概念的內涵和外延,適用第二款需要準確理解“明顯超過必要限度”“重大損害”的內容和范圍以及二者之間的邏輯關系,適用第三款需要厘清“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的含義,所列舉的是罪名還是行為,特殊防衛是否還應有一定的限度以及第三款與第二款在適用上的邏輯關系等。對上述列舉的需要進行法律解釋之處,學術界和實務界向來眾說紛紜,所以適用刑法第二十條裁判案件更考驗法官的法律解釋功力。筆者認為,法官適用刑法第二十條規定時,應綜合運用文義解釋、體系解釋、目的解釋等各種法律解釋方法,對大前提進行合乎規范目的和規范文義的解釋,再實事求是地依據證據法規則客觀全面地查明案件事實,對糾紛發生的前因后果、起承轉合進行詳細梳理,最后在大小前提之間進行涵射,如此,才是認定正當防衛的正確進路。

(三)判斷上遵循合乎規范的邏輯和步驟

在完成了大前提的解釋工作和小前提的查明工作之后,運用三段論邏輯公式認定是否構成正當防衛的過程中還應遵循以下邏輯和步驟:

1.先確定一個邏輯起點,再遵循一定的步驟向前推理。正當防衛的認定需遵循正確的司法邏輯,而正確的司法邏輯首先需確定一個邏輯起點,再從邏輯起點出發按照一定的步驟逐步向前推理(詳見圖五)。這個邏輯起點應是防衛前提,即是否存在正在進行的不法侵害。目前法院奉行的“唯結果論”的做

圖五:正當防衛司法認定邏輯思維流程圖

法不是從判斷有無不法侵害出發,而是在“以刑制罪”的思維下從死傷結果出發倒推被告人行為的性質,前已述及此種邏輯思維方法在此處不可取,應予糾正。

2.遵循“先特殊后一般,先行為后結果”的司法邏輯。在認定被害人的行為屬不法侵害之后,第二步需判斷防衛行為是否落入防衛過當的范圍之內。此時應先檢驗案件事實是否符合特殊防衛情形,如果屬于特殊防衛則防衛行為無需受限度條件的限制,即使造成侵害人死亡,也無需負刑事責任。若不屬于特殊防衛,則應檢視是否符合關于防衛過當的規定。判斷防衛是否過當,第一步要先判斷反擊行為是否明顯超過必要限度。如明顯超過必要限度,才有進行第二步即是否造成重大損害判斷的必要。

筆者認為,防衛限度判斷宜采“必需說”。判斷防衛限度的標準,在我國刑法學理論上有必需說、基本相適應說和折衷說,其中折衷說為通說。(24)必需說以有效制止不法侵害的客觀實際需要作為防衛的必要限度;基本相適應說要求防衛行為與不法侵害行為大體相適應,主要根據侵害行為的性質、方法和強度以及防衛人所保護的利益性質等具體情況來分析必要限度;折衷說不僅要求防衛行為及造成的損害是制止不法侵害所必須的,還要求防衛行為的性質、手段、強度、造成的損害與不法侵害行為基本相適應。(25)基本相適應說和折衷說都從不法侵害行為的角度考察防衛行為的限度,比較侵害行為和防衛行為所造成的損害結果是否大體相當,其實質是將不法侵害行為置于法律評判的優先位置,不利于防衛權的行使,容易落入“唯結果論”的桎梏中無法自拔。而正當防衛正當化的兩大根基即個人法益的保護和法秩序維護的理論,均將防衛人的利益在“質”上優位于不法侵害人的利益,故“必需說”更可取。只要防衛人采取的是為制止不法侵害行為所必須的有效手段,由此行為所帶來的損害后果,按被害人自我答責的理論,應由不法侵害人“自食其果”。

3.對行為做“事前情境判斷”,對結果做“事后理性甄別”。判斷是否為有效制止不法侵害行為所必須,法律解釋者應當“在事后將自己置身于該不法侵害的情形中,并從這個角度捫心自問:‘我應該怎樣做才能確定地阻止不法侵害,同時又不使自己遭遇危險呢?’”(26)即法官應當設身處地地將自己置于不法侵害發生時的現場,以一個社會一般人的標準去判斷當時應采取什么行為可以有效制止不法侵害,又不會給自己帶來更大的危險?反問自己如果不這么做,防衛人還有沒有其他更為緩和的辦法能達到同樣的防衛效果?判斷時不能脫離案件發生時的具體情境,需綜合考量時空、不法侵害的強度、緩急、可能造成的后果、雙方力量對比等因素。

如果通過以上步驟和方法得出防衛行為明顯超過必要限度的結論,則需進一步判斷防衛行為是否造成重大損害。理論上一般認為重大損害是指造成不法侵害人重傷或死亡,輕傷及以下傷害不包括在內。(27)還有學者認為財產的重大損失也應包括在重大損害的范圍之內。(28) 筆者認為,既然刑法明確規定財產權利也包括在正當防衛制度的保護范圍之內,那么損害后果自然不能只涉及人身傷害,還應包含財產損失,故重大損害應包括不法侵害人重傷或死亡,以及財產重大損失的情形。

結語

正當防衛的司法認定涉及諸多具體問題,龐雜而又頗具爭議,對其進行討論難免掛一漏萬,本文囿于篇幅,僅能選取“以刑制罪”的視角對正當防衛的司法認定陷入“唯結果論”的現狀作一些探討,權當拋磚引玉。為避免法律解釋不當導致“同案異判”,統一涉正當防衛案件的法律適用,筆者起草了《關于審理涉正當防衛案件具體應用法律若干問題的解釋(建議稿)》(見附件)。研究的腳步永無止境,期待正當防衛條款在學術界和實務界的不懈努力下能夠被激活,在社會上形成勇于同不法行為做斗爭,樂于見義勇為的良好風尚。

 


附件:

關于審理涉正當防衛案件具體應用法律若干問題的解釋

(建議稿)

為鼓勵公民同違法行為做斗爭,依法保障公民的合法權益,根據《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第二十條的規定,對人民法院審理涉正當防衛案件具體應用法律的若干問題解釋如下:

第一條《刑法》第二十條第一款規定的“不法侵害”不應僅限于對他人的生命、健康造成嚴重威脅的情形,而應包括對他人的人身、財產權益進行侵害的一般侵權行為。

第二條《刑法》第二十條第一款規定的“正在進行的不法侵害”是指不法侵害正在發生或有發生不法侵害的現實緊迫性,不立即實施防衛行為無法阻止不法侵害繼續進行的情形。

第三條  互毆指雙方事先約定的、在一定時間場所內實施的相互打斗行為?;獞獜膰勒J定,只有事先具有斗毆意圖的才能認定為互毆。防衛人預見到侵害而事先準備工具的,不能僅以此為由否定行為的防衛性質。

第四條  防衛人同時存在防衛意思和加害意思的,若防衛意思大于或等于加害意思,則認定被告人具有防衛意圖。若加害意思處于壓倒性地位,則否定存在防衛意圖,不能認定反擊行為的防衛性質。

第五條  在判斷防衛行為的限度時,應優先適用《刑法》第二十條第三款,若不屬于第三款規定的情形,再依據第二款的規定對防衛行為是否過當進行判斷。

第六條  適用《刑法》第二十條第二款時,應先判斷防衛行為是否明顯超過必要限度。若防衛行為未超過必要限度或僅一般超過必要限度的,不構成防衛過當?!氨匾薅取币苑佬l行為是否為有效制止不法侵害行為的客觀需要為判斷標準,結合案件發生的時間、地點、雙方力量對比、是否使用工具、不法侵害的強度、緩急和可能造成的損害等因素綜合認定。

第七條  若防衛行為明顯超過必要限度,再判斷防衛行為是否造成“重大損害”?!爸卮髶p害”指造成不法侵害人重傷、死亡或財產重大損失,不包括輕傷及以下結果。

第八條  《刑法》第二十條第三款規定的“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”,是指殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的符合犯罪構成要件的暴力行為,并非特指殺人罪、搶劫罪、強奸罪、綁架罪等?!靶袃础睉獓栏裣薅ㄓ趪乐匚<叭松戆踩谋┝π袨?,對人身安全僅構成一般威脅的不屬于本款所規定的范圍。

 



(1) 筆者在中國裁判文書網上刑事案件欄目下輸入關鍵詞“正當防衛”,得出7099個結果,在結果中選擇時間段為201711日至2018528日,法院級別選擇“高級法院”,再輸入關鍵詞“防衛過當”,得到108個結果。剔除掉15個駁回申訴通知書,得到93個各省高級人民法院的刑事終審判決,即為本文實證分析的判決樣本。

(2) 參見高銘暄主編:《刑法專論》,高等教育出版社2006年版,第429頁;陳興良:《正當防衛論》,中國人民大學出版社2006年版,第139頁;周光權:《正當防衛的司法異化與糾偏思路》,載《法學評論(雙月刊)》2017年第5期。

(3) 青海省高級人民法院(2017)青刑終15號二審刑事判決書。

(4) 四川省高級人民法院(2018)川刑終47號二審刑事判決書。

(5) 參見吉林省高級人民法院(2016)吉刑再9號再審刑事判決書。

(6) 參見內蒙古自治區高級人民法院(2017)內刑終103號二審刑事判決書。

(7) 參見浙江省高級人民法院(2016)浙刑終520號二審刑事判決書。

(8) 馮亞東:《罪刑關系的反思與重構——兼談罰金刑在中國現階段之適用》,載《中國社會科學》2006年第5期,第125-134頁。

(9) 梁根林:《現代法治語境中的刑事政策》,載《國家檢察官學院學報》2008年第4期。

(10) 參見云南省高級人民法院(2017)云刑終890號二審刑事判決書。

(11) 湖北省高級人民法院(2017)鄂刑終7號二審刑事判決書。

(12) 參見青海省高級人民法院(2017)青刑終55號二審刑事判決書、湖北省高級人民法院(2018)鄂刑終79號二審刑事判決書。

(13) 廣東省高級人民法院(2017)粵刑終290號二審刑事判決書。

(14) 山西省高級人民法院(2017)晉刑終292號二審刑事判決書。

(15) 陳興良:《互毆與防衛的界限》,載《法學》2015年第6期,第130頁。

(16) 參見楊毅偉:《自我防衛與互相斗毆的形式司法判定研究:以個案為線索的分析》,載《西南政法大學學報》2012年第6期,第108-114頁;張明楷:《故意傷害罪司法現狀的刑法學分析》,載《清華法學》2013年第1期,第8-20頁。

(17) 判決書中使用“互相廝打”“互相打斗”“互相抓打”“因瑣事爭執打斗、互毆”“吵打”“互毆”等詞語。

(18) 參見陳興良:《正當防衛如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學分析》,載《法學家》2017年第5期,第93頁。

(19) 參見趙云鋒:《能或不能:以刑制罪理論之反思》,載《甘肅政法學院學報》2014年第1期。

(21) 蘇力:《法條主義、民意與難辦案件》,載《中外法學》,2009年第1期。

(20) 張明楷:《許霆案的刑法學分析》,載《中外法學》,2009年第1期。

(22) 鋒:《以刑制罪司法邏輯的功能探析》,載《河北法學》2014年第4期。

(23) 梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2012年版,第69頁。

(24) 參見高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》(上編),中國法制出版社1999年版,第240頁。

(25) 參見趙秉志、劉志偉:《正當防衛理論若干爭議問題研究》,載《法律科學》2001年第2期,第70頁。

(26) 【德】Fritjof Haft , Strafrecht Allgemeiner Teil ,7.Auft., C. H. Beck, 1996, S.86. 轉引自陳旋:《正當防衛中風險分擔原則之提倡》,載《法學評論》2009年第1期,第109頁。

(27) 參見勞東燕:《防衛過當的認定與結果無價值論的不足》,載《中外法學》2015年第5期,第1341頁。張明楷:《刑法學》,法律出版社2016年版,第212頁。黎宏:《刑法學總論》,法律出版社2016年版,第141頁。王正勛:《正當行為論》,法律出版社2000年版,第197頁。

(28) 參見趙秉志、劉志偉:《正當防衛理論若干爭議問題研究》,載《法律科學》2001年第2期,第72頁。

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